O voto de Fux, baseado em "direito antigo", desconstrói a acusação contra Bolsonaro

Nesta quarta-feira, 10 de setembro de 2025, fui como que transportado para o final da década de 80 do século XX, mais precisamente para as aulas de direito da Universidade Federal do Pará. O voto do ministro Luiz Fux no processo contra o ex-presidente Jair Bolsonaro por suposta tentativa de golpe de estado foi moldado em "direito antigo" - do tipo que era ensinado no velho Casarão e nos Blocos do Campus II - e desconfio que este é um dos motivos para ter causado estranheza e outros sentimentos menos edificantes nos mais jovens.

Fux operou uma verdadeira desconstrução à peça acusatória preparada pelo Ministério Público - escrita sob a óbvia tutoria de Alexandre de Moraes - e fez isso acertando em cheio na análise das chamadas preliminares (sempre elas, tão importantes quanto, às vezes, olvidadas!). Refiro-me, em especial, ao Direito à Ampla Defesa e à Tipicidade Penal.

Fux lembrou ao Brasil inteiro que os acusados têm o direito de conhecer todas as provas reunidas contra ele, em suas minúcias e mínimos detalhes (afinal, "o diabo mora nos detalhes") e que cercear este direito, impedindo ou dificultando o acesso dos réus aos autos é motivo suficiente para anular todo o processo, desde a denúncia.

Os "70 terabytes" de provas - entregues às defesas dos réus sem qualquer indexação e com apertado prazo para análise - configuram um "tsunami de dados", lembrou-nos também Luiz Fux. Onde, aqui, a "paridade de armas"?

Em outra vertente, Fux atacou certeiramente a ausência de tipicidade penal. Moraes enquadrou os réus em crimes gravíssimos como "formação de organização criminosa armada", "dano qualificado pela violência e grave ameaça contra o patrimônio da União", "deterioração de patrimônio tombado", "golpe de estado", mas fez isso sem atentar para os verbos que definem cada crime e sem combinar com os fatos.

A definição jurídica de "organização criminosa armada", por exemplo, é cercada de certas características que não estão presentes no caso Bolsonaro. O mesmo aplica-se aos demais crimes.

Fux resgatou Cesare Beccaria e Paul Feuerbach à discussão - 250 anos depois! - para lembrar que as condutas puníveis precisam ser "típicas" e definidas assim por "lei anterior". A acusação precisa adequar-se "como a mão à luva". Ou seja, ao julgador não cabe torcer os fatos para que caibam em suas teses e deverá fazer isso baseado em provas, não em ilações.

Quando tenta imputar crimes sem observar a presença da tipicidade penal, o julgador arrisca-se a rasgar a luva ou precisar amputar dedos para que a mão lhe caiba. Em ambos os casos, estaremos diante do temível e infecto "despotismo judiciário".

A destino de Bolsonaro et grex já está traçado, dirá a maioria. A carne já está na grelha. Então, qual a importância de um voto apenas contra quatro?

Para além de abrir brechas para futuras ações das defesas na seara jurídica, o voto de Fux traçou uma linha na política interna da Corte Suprema, avisando a Moraes que haverá resistência e que é chegada a hora de refluir do ativismo judiciário e voltar ao bom e velho direito positivo. Foi um sopro de vitalidade que pode nos fazer retomar ao Direito Achado Nos Autos e não na cabeça - ainda que luzidia - do julgador.

Alguns apontaram que, nesta quarta-feira, Fux fez sua estreia tardia no cenário jurídico nacional. Sendo verdade isso, foi uma estreia auspiciosa, ainda que já tão perto de aposentar-se. O cheiro de direito antigo e sólido deixa sempre um bom rastro que as futuras gerações, caso queiram, poderão seguir.

PS: Este texto serve como paupérrima homenagem aos grandes mestres da Faculdade de Direito da UFPA, entre os quais João Batista Klautau Leão, Ney Siqueira Mendes, Edmundo Oliveira e tantos outros, que me ensinaram a ver no Direito um caminho para a obtenção da Justiça e nunca uma trilha de vingança.